A APOSENTADORIA DOS CARTORÁRIOS APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 1998

RESUMO

O presente trabalho trata da aposentadoria dos cartorários após a EC nº 20/98. Será apresentado de forma suscita os regimes jurídicos previdenciários, princípios aplicáveis, limites ao poder constituinte derivado e com maior relevância a aplicação do direito adquirido no caso da aposentadoria dos cartorários, a análise da situação atual dos cartorários mineiros e a sua inclusão no RPPS. A aplicação da Lei 8.935/94 e da EC nº 20/98 é o centro do tema e foram tratadas com ênfase no art. 48 da Lei 8.935/94. O termo “servidores efetivos” introduzido pela EC 20/98 no art. 40 da Constituição da República causou uma grande celeuma jurídica envolvendo os cartorários que está levando ao judiciário várias ações para reconhecimento dos direitos dos mesmos. O tema é complexo e não se pode exauri-lo ou apresentar uma solução definitiva no presente trabalho e nem é o que se pretende.

Palavras chave: Servidor. Emenda Constitucional.  Regime Previdenciário.

ABSTRACT

This paper deals with the retirement of cartographic after EC No. 20/98. Will be presented in a manner raises legal pension schemes, principles, limits the derived constituent power and the implementation of greater relevance vested in the case of retirement of cartographic, analysis of the current situation of cartographic miners and their inclusion in RPPS. The application of the Law 8.935/94 and EC No. 20/98 is the center of the subject and were treated with an emphasis on art. 48 of Law 8.935/94. The term "effective servers" introduced by EC 20/98 art. 40 of the Constitution caused a stir involving the legal cartographic that is leading to various legal actions to recognizing the rights of same. The subject is complex and can not exhaust it or present a final solution in this work and is not what is intended.

Keywords: Server. Constitutional Amendment. Pension Scheme.



SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO
2 O REGIME JURÍDICO DOS CARTORÁRIOS
3 DIREITO ADQUIRIDO
4 OS LIMITES DE REFORMA DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO
5 A INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE OU REVOGAÇÃO
6 O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURIDICA E A PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA
7 O DIREITO ADQUIRIDO E O REGIME JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO
8 ANÁLISE DA SITUAÇÃO ATUAL DOS CARTORÁRIOS EM MINAS GERAIS: uma breve análise das controvérsias envolvendo a União e o Estado de Minas Gerais
8.1 Breve analise dos regimes previdenciários Geral, Próprio e Complementar
8.2 O Regime Previdenciário dos Cartorários: Escreventes e Auxiliares
8.3 Os que optaram e os que não optaram pela modificação do regime: contagem do tempo de serviço e alterações sofridas
8.4 Caso em que a jurisprudência vem acatando a possibilidade de aposentadoria dos servidores
8.5 Diferença entre servidor público em sentido amplo e restrito
8.6 O vínculo empregatício dos cartorários de Minas Gerais
9 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

Com o surgimento da Emenda Constitucional nº 20 do ano de 1998 surgiu o entendimento de que os Regimes Próprios dos Servidores se aplicariam, tão somente, a servidores públicos efetivos.

Posto isto, os cartorários, mais especificamente, escreventes e auxiliares dos cartórios extrajudiciais, se viram numa celeuma jurídica. Antes do surgimento da supracitada Emenda não se suscitava a não inclusão dos referidos servidores nos regimes próprios da previdência social. Após a publicação da referida Emenda a doutrina e jurisprudência vêm entendendo que os cartorários não estão inclusos no RPPS.

O resultado da situação acima exposta é que os referidos cartorários estão se vendo obrigados a procurarem o judiciário com a finalidade de se aposentarem.

O presente trabalho tem como hipótese de pesquisa o esclarecimento de alguns dos pontos controvertidos dentro desse complexo tema.

Os objetivos foram, principalmente, encontrar fundamentos para hipótese de concessão do beneficio da aposentadoria e demonstrar sua validade perante o ordenamento jurídico vigente e o direito intertemporal.

Foi buscado no presente trabalho esclarecer alguns pontos do(s) conceito(s) de regime jurídico previdenciário. Também foi feito, da mesma forma, uma explanação sobre direito adquirido.

Outros aspectos relevantes tratados no presente trabalho são os limites do Poder Constituinte Reformador e a aquisição ou não de direito a regime jurídico previdenciário.

A doutrina e a jurisprudência foram objetos de pesquisa constante no presente trabalho. Em especial a jurisprudência, visto que o tema do presente trabalho trata de uma discussão ainda não solucionada em definitivo e que é alvo de várias ações judiciais.

Existem casos, como será exposto no presente trabalho, em que a jurisprudência reconhece a aposentadoria dos cartorários, escreventes e auxiliares de investidura estatutária anterior à publicação da lei 8935/94, nos termos da previsão contida no art. 48 da referida legislação federal e, em contra partida, existem casos de negativa em face de entendimento trazido pela EC 20/98 que veio a alterar o art. 40 da Constituição Federal que trata do regime previdenciário dos servidores públicos.

Por fim será tratada a situação atual dos cartorários, em especial, os de Minas Gerais, com relação a suas aposentadorias. Atualmente, existem cartorários que já completaram os requisitos para aposentadoria, nos termos dos seus regimes previdenciários de origem, e que não conseguem se aposentar tendo que recorrer ao poder judiciário para terem seus direitos efetivados.

2 O REGIME JURÍDICO DOS CARTORÁRIOS

O art. 236 da Constituição da República Federativa do Brasil é o preceito constitucional que normatiza a atividade dos cartorários e diz o seguinte:

Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

§ 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.

§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses. (BRASIL, 1988)

O Supremo Tribunal Federal a respeito do regime jurídico dos servidores notariais e de registro, em interpretação ao art. 236 da Magna Carta, diz o que vem a ser com as seguintes palavras:

Regime jurídico dos servidores notariais e de registro. Trata-se de atividades jurídicas que são próprias do Estado, porém exercidas por particulares mediante delegação. Exercidas ou traspassadas, mas não por conduto da concessão ou da permissão, normadas pelo caput do art. 175 da Constituição como instrumentos contratuais de privatização do exercício dessa atividade material (não jurídica) em que se constituem os serviços públicos. A delegação que lhes timbra a funcionalidade não se traduz, por nenhuma forma, em cláusulas contratuais. A sua delegação somente pode recair sobre pessoa natural, e não sobre uma empresa ou pessoa mercantil, visto que de empresa ou pessoa mercantil é que versa a Magna Carta Federal em tema de concessão ou permissão de serviço público. Para se tornar delegatária do Poder Público, tal pessoa natural há de ganhar habilitação em concurso público de provas e títulos, e não por adjudicação em processo licitatório, regrado, este, pela Constituição como antecedente necessário do contrato de concessão ou de permissão para o desempenho de serviço público. Cuida-se ainda de atividades estatais cujo exercício privado jaz sob a exclusiva fiscalização do Poder Judiciário, e não sob órgão ou entidade do Poder Executivo, sabido que por órgão ou entidade do Poder Executivo é que se dá a imediata fiscalização das empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Por órgãos do Poder Judiciário é que se marca a presença do Estado para conferir certeza e liquidez jurídica às relações inter-partes, com esta conhecida diferença: o modo usual de atuação do Poder Judiciário se dá sob o signo da contenciosidade, enquanto o invariável modo de atuação das serventias extraforenses não adentra essa delicada esfera da litigiosidade entre sujeitos de direito. Enfim, as atividades notariais e de registro não se inscrevem no âmbito das remuneráveis por tarifa ou preço público, mas no círculo das que se pautam por uma tabela de emolumentos, jungidos estes a normas gerais que se editam por lei necessariamente federal. [...] As serventias extrajudiciais se compõem de um feixe de competências públicas, embora exercidas em regime de delegação a pessoa privada. Competências que fazem de tais serventias uma instância de formalização de atos de criação, preservação, modificação, transformação e extinção de direitos e obrigações. Se esse feixe de competências públicas investe as serventias extrajudiciais em parcela do poder estatal idônea à colocação de terceiros numa condição de servil acatamento, a modificação dessas competências estatais (criação, extinção, acumulação e desacumulação de unidades) somente é de ser realizada por meio de lei em sentido formal, segundo a regra de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. [...] Tendo em vista que o STF indeferiu o pedido de medida liminar há mais de dez anos e que, nesse período, mais de setecentas pessoas foram aprovadas em concurso público e receberam, de boa-fé, as delegações do serviço extrajudicial, a desconstituição dos efeitos concretos emanados dos Provimentos 747/2000 e 750/2001 causaria desmesurados prejuízos ao interesse social. Adoção da tese da norma jurídica ‘ainda constitucional’. Preservação: a) da validade dos atos notariais praticados no Estado de São Paulo, à luz dos provimentos impugnados; b) das outorgas regularmente concedidas a delegatários concursados (eventuais vícios na investidura do delegatário, máxime a ausência de aprovação em concurso público, não se encontram a salvo de posterior declaração de nulidade); c) do curso normal do processo seletivo para o recrutamento de novos delegatários. (BRASIL, 2012)

Tal conceituação do regime jurídico dos cartorários traz características a serem destacadas. Primeiramente, são atividades jurídicas exercida por pessoa natural por delegação. Tal pessoa natural deve ser habilitada por concurso público de provas e títulos. Em decorrência de se tratar de atividade jurídica, a sua fiscalização se dá por intermédio do poder judiciário. As atividades dos cartórios extrajudiciais não adentram a esfera de litigiosidade usual de atuação do Poder Judiciário. As serventias, como são chamadas, são remuneradas por emolumentos jungidos por normas de lei federal. Embora seja delegada a pessoa privada, as serventias se compõem de um feixe de competências públicas no sentido da formalização de atos de criação, preservação, modificação, transformação e extinção de direitos e obrigações. Logo, se essa pessoa natural é investida de poderes públicos e se sujeita ao servil acatamento do Estado a modificação de suas competências deve obedecer ao principio da legalidade não se sujeitando a outra coisa, senão à lei.

A lei 8.935 de 18 de novembro de 1994 trouxe a regulamentação do artigo 236 da Constituição de 1988. Tal lei se fazia necessária devido ao artigo 236 da CR se tratar de norma constitucional de eficácia limitada: aquela que, segundo o entendimento maciço da doutrina e jurisprudência, tem necessidade da atividade do legislador para complementar seu conteúdo. 

De acordo com a lei 8.935/94 em seu capitulo “Da Seguridade Social”, no Título II “Das Normas Comuns” é estabelecido em seu art. 40 que os cartorários possuem vinculação de âmbito federal e ainda, de acordo com o parágrafo único do mesmo artigo, eles têm assegurados seus direitos e vantagens previdenciários adquiridos até a data da publicação da lei que foi em 21 de novembro de 1994.

Já o art. 48, que traz disposições transitórias, resguarda aos cartorários, aqui, vale ressaltar, compreendidos os escreventes e auxiliares de cartório, a escolha do regime jurídico que se aplicará a eles, sendo, então, vedado que os titulares das serventias admitam cartorários no regime próprio dos servidores públicos. Em seguida vem o artigo 51 que apresenta a possibilidade de aposentação dos cartorários em consonância com a legislação que os regia até então.

Seria apropriado aludir às desvantagens vislumbradas pelos cartorários naquele momento da mudança de regime jurídico. Para muitos, a principal desvantagem de tal mudança seria a perda da segurança promovida pela estabilidade que possuem os funcionários públicos. Um celetista, por sua vez, pode ser demitido sem justa causa a qualquer momento.Mas o trabalho que aqui se propõe, por sua brevidade, não comporta tal detalhamento. 

Um embate se estabeleceu por um longo tempo. Os cartorários são ou não são servidores públicos? Observando-se a redação original do artigo 40 da Constituição não se nota distinção, pois o mesmo utiliza apenas o termo “servidores” ao tratar da aposentadoria dos servidores públicos. Naquela época o entendimento do STF era de que os cartorários seriam servidores públicos se submetendo ao regime jurídico aplicável.

Publicada no Diário Oficial da União em 16 de dezembro de 1998 a Emenda Constitucional de numero 20 modificou o sistema de previdência social e estabeleceu normas de transição. O art. 1º da EC 20/98 diz o seguinte:

Art. 1º - A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações:

[...]

Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. [...] (BRASIL, 1998)

Desde então o caput do art. 40 passou a utilizar o termo “servidores efetivos” trazendo uma possibilidade interpretativa nova: a de que o regime próprio terá como seus beneficiários tão somente servidores stricto senso.

A partir do advento da Emenda Constitucional numero 20 de 1998 uma intensa discussão jurídica foi criada. Desde então não se chegou a uma pacificação de entendimentos sobre qual a verdadeira situação jurídica dos cartorários.

O julgamento da ADI 2602/MG no ano de 2005, cujo relator foi o Ministro Joaquim Barbosa, foi um marco nessa celeuma jurídica. Nesta Ação Direta de Inconstitucionalidade o Supremo Tribunal Federal se voltou para a nova redação trazida pela EC 20/98 conforme se vê na ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO N. 055/2001 DO CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NOTÁRIOS E REGISTRADORES. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. INAPLICABILIDADE. EMENDACONSTITUCIONAL N. 20/98. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EM CARÁTER PRIVADO POR DELEGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS SETENTA ANOS. INCONSTITUCIONALIDADE.

1. O artigo 40, § 1º, inciso II, da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi conferida pela EC 20/98, está restrito aos cargos efetivos da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios - incluídas as autarquias e fundações.

2. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público --- serviço público não-privativo.

3. Os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40 da CB/88 - aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade.

4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (BRASIL, 2006)

O Supremo em muitos julgados havia dado aos cartorários o status de servidores públicos, no entanto, no julgamento da ADI 2602/MG o STF firmou o entendimento, com base na alteração sofrida pelo art. 40 da CR, de que os cartorários não se enquadram na definição de servidores públicos. Vale ressaltar o teor do voto do Ministro Joaquim Barbosa, vencido, que faz uma análise profunda dos princípios que regem o sistema jurídico brasileiro, no que se refere ao tema ali discutido, dizendo assim:

A meu ver a disciplina específica sobre os serviços notariais manteve-se intacta, e a alteração ocorrida no art. 40 do texto constitucional, a qual deu ensejo à concessão da liminar presente ação, apenas trouxe detalhamento (passando a tratar de “servidores titulares de cargos efetivos”) a dispositivo que era expressão de princípio constitucional maior que veda a personalização das funções públicas.  (BRASIL, 2006)

O centro da questão está em buscar entender a situação jurídica dos cartorários que vinham contribuindo para o regime próprio de previdência e, com a superveniente modificação, em tese, não teriam direito a se aposentarem pelo regime próprio dos servidores. Isto porque não existiria mais fundamento jurídico constitucional para tal regime, devido ao advento de uma, em tese, revogação de legislação ordinária que se fez incompatível com o novo paradigma de validade das normas do sistema jurídico pátrio.

3 DIREITO ADQUIRIDO

Para se compreender melhor o caso dos cartorários é de fundamental importância fazer uma breve analise sobre direito adquirido.

A constituição federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXVI, trouxe a proteção ao direito adquirido com a seguinte redação:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; (BRASIL, 1988)

Houve também na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, LINDB, a proteção aos direitos adquiridos em seu art. 6º, § 2º, além de trazer também uma definição do que seja direito adquirido com a seguinte redação:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (BRASIL, 1942)

Pode-se dizer que o Direito Adquirido é um direito fundamental e que seu conceito é complexo. Muitas vezes recursos chegam aos tribunais e ao Supremo Tribunal Federal para que a interpretação final de direito adquirido seja feita.

Os Direitos e Garantias fundamentais estabelecem um limite ao âmbito de atuação do Estado. Tais prerrogativas devem ser efetivadas para que não se invada a esfera jurídica do cidadão.

A doutrina busca conceituar o que vem a ser o Direito Adquirido. Roque Antônio Carrazza alude que:

[...] que vem a ser direito adquirido? A resposta a esta intrincada questão é-nos dada, com propriedade, pelo grande Gabba. Ouçamo-lo: “É adquirido cada direito que: a) é consequência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude de a lei do tempo no qual o fato se consumou, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova em torno do mesmo; e que b) nos termos da lei sob cujo império ocorre o fato do qual se origina, passou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu. (CARRAZZA, 2005, p. 840)

José Afonso da Silva, sobre direitos adquiridos alude o seguinte:

A doutrina ainda não fixou com precisão o conceito de “direito adquirido”. É ainda a opinião de Gabba que orienta sua noção, destacando como seus elementos caracterizadores: (a) ter sido produzido por um fato idôneo para sua produção; (b) ter-se incorporado definitivamente ao patrimônio do titular.(SILVA, 2006, p. 133),

Estando de acordo com o que conceituou Gabba, a cerca de direitos adquiridos também Alexandre de Moraes ensina o seguinte:

De difícil conceituação, o direito denomina-se adquirido quando consolidada sua integração ao patrimônio do respectivo titular, em virtude da consubstanciação do fator aquisitivo (requisitos legais e de fato) previstos na legislação. (MORAES, 2005, p. 86)

O ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria de Gabba para o tema do direito adquirido. Logo, para o ordenamento jurídico pátrio o direito adquirido ocorre quando uma lei propicia a aquisição de um direito mediante ocorrência de um fato jurídico e tal direito se materializa como consequência de ter ocorrido semelhante fato idôneo ao tempo de vigência daquela lei.

Um problema se apresenta quando a lei cria expectativa de direitos em decorrência de determinado fato e, depois, lei nova modifica as regras e/ou os direitos que seriam adquiridos. Neste caso poderá existir um indivíduo que seria beneficiado ao tempo de vigência da lei antiga, mas a ocasião de fazer valer seus direitos não ocorreu antes que tenha surgido lei modificadora.

4 OS LIMITES DE REFORMA DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO

Uma nova ordem constitucional implicaria em renovação do ordenamento jurídico. A legislação infraconstitucional que não estivesse de acordo com a nova constituição seria revogada devido a uma ruptura com o antigo ordenamento. A parte que estivesse em consonância com a nova constituição seria recepcionada, permanecendo em vigência. A inovação total da constituição é atribuída ao poder constituinte originário que, nas palavras de Alexandre de Moraes:

O Poder Constituinte originário estabelece a constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade, Tanto haverá Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituição, quanto na elaboração de qualquer Constituição posterior.

A ideia da existência de um Poder Constituinte é o suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico e que, em regra, não poderá ser modificada pelos poderes constituídos. É, pois, esse Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constituídos, com eles não se confundindo. (MORAES, 2005, p. 27).

A superveniência de Emenda Constitucional pressupõe a existência previa de uma Constituição. Neste caso se trata da manifestação do Poder Constituinte Derivado. Segundo a doutrina, o Poder Constituinte Derivado se divide em reformador e decorrente.

No caso das Emendas Constitucionais, o Poder Constituinte Derivado Reformador é o responsável por alterar o texto constitucional e, segundo Alexandre de Moraes, ele deve respeitar a regulamentação especial prevista na própria constituição:

O Poder Constituinte derivado reformador, denominado por parte da doutrina de competência reformadora, consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal e será exercitado por determinados órgãos com caráter representativo. No Brasil, pelo Congresso Nacional. Logicamente, só estará presente nas Constituições rígidas [...]. (MORAES, 2005, p. 29)

O Poder Constituinte Originário estabelece uma nova constituição de um povo em ruptura com o ordenamento jurídico anterior. Tal ruptura com o ordenamento jurídico anterior não ocorre no exercício do Poder Constituinte Derivado. Este, por sua vez, se submete a limites impostos pela própria constituição de forma expressa e também implícita e, sendo assim, é sujeito ao controle de constitucionalidade.

As limitações ao poder reformador se subdividem em expressas e implícitas. As expressas estão no próprio texto da constituição. Limites expressos e materiais às Emendas Constitucionais são as cláusulas pétreas de acordo com o art. 60, §4º da Constituição da República de 1988, os Limites Expressos e circunstanciais estão previstos no art. 60 §1º da Carta Magna e os Limites Expressos e formais que são referentes ao processo legislativo também no art. 60 em seus incisos I, II e III e parágrafos 2º, 3º e 5º de acordo com (MORAES, 2005, p. 662).

As Limitações Implícitas dizem respeito à supressão dos limites expressos e a alteração do titular do poder constituinte derivado reformador. (MORAES, 2005, p. 662).

5 A INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE OU REVOGAÇÃO

Existiria Inconstitucionalidade Superveniente no momento em que um ato normativo tenha sido em princípio, constitucional, todavia uma alteração que venha a surgir posteriormente na própria Constituição o torna incompatível com as novas normas da Constituição.

Uma norma em consonância com a constituição vigente pode se tornar inconstitucional com o surgimento de uma nova Constituição, o que, na verdade, a doutrina chama de revogação ou de não recepção.

O STF não adota a teoria da Inconstitucionalidade Superveniente.

Na jurisprudência do STF (cf. ADI nº 04, Rel.: Min. Paulo Brossard), prevalece o entendimento de que eventual incompatibilidade da legislação pré-constitucional em face de uma nova Constituição acarreta tão somente a revogação. Segundo o STF, quando uma lei anterior é materialmente incompatível com uma Constituição, não há um juízo de inconstitucionalidade, mas uma mera aplicação das regras de direito intertemporal, especialmente, o critério segundo o qual a norma posterior revoga a anterior com ela incompatível. Assim, a norma incompatível com a nova ordem constitucional não se torna inconstitucional por superveniência, mas revogada ou simplesmente não recepcionada. (FALCONI, 2013)

Mas em se tratando de Emenda Constitucional não estaríamos frente a uma nova constituição, mas apenas uma reforma da Constituição vigente. Tal reforma poderia acarretar a incompatibilidade de alguma norma infraconstitucional que, por sua vez, estava vigente e gerando seus efeitos.

CONSTITUIÇÃO – LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE – REVOGAÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE – IMPOSSIBILIDADE – 1. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios.

Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária.

2. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinqüentenária. 3.

Ação direta de que se não conhece por impossibilidade jurídica do pedido. (BRASIL, 1997)

Existe Inconstitucionalidade Superveniente perante Emendas Constitucionais? Em tese somente se poderia verificar a constitucionalidade de alguma norma em face da constituição vigente no momento de sua publicação.

Desde a ADIN 438, questão de ordem n º 2, por oito votos a três, o Supremo Tribunal Federal decidiu que não há inconstitucionalidade superveniente no Brasil. A norma está ou não está recepcionada. 

Com o surgimento de nova Constituição a norma seria recepcionada ou não. Porém, com o surgimento de uma Emenda Constitucional, as normas que se tornarem incompatíveis seriam, então, revogadas e não inconstitucionais.

6 O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURIDICA E A PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA

O ordenamento jurídico tem a função de orientar as pessoas para que haja uma estabilidade fundamentada na confiança de que seus direitos e deveres estão previstos e que as consequências de seus atos são previsíveis de acordo com aquilo que está no próprio ordenamento.

O princípio da segurança jurídica está intimamente ligado a uma ideia de estabilidade e confiança nas consequências jurídicas dos atos dos indivíduos. Dentro de um ordenamento jurídico é imprescindível que haja uma segurança que permita que as pessoas façam planejamentos e tenham consciência de que seus objetivos e anseios estão resguardados.

Por outro lado, a realidade não é imutável e o Direito, por sua vez, está em constante mutação para que possa se amoldar às essas mudanças.

Celso Antônio Bandeira de Mello, sobre o Princípio da Segurança Jurídica, se manifesta da seguinte forma: 

Ora bem é sabido e ressabido que a ordem jurídica corresponde a um quadro normativo proposto precisamente para que as pessoas possam se orientar, sabendo, pois, de antemão, o que devem ou o que podem fazer, tendo em vista as ulteriores consequências imputáveis a seus atos. O Direito propõe-se a ensejar uma certa estabilidade, um mínimo de certeza na regência da vida social. Daí o chamado principio da segurança jurídica, o qual, bem por isto, se não é o mais importante dentro todos os princípios gerais do direito, é , indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles.” […] “ Bem por isto, o Direito, conquanto seja, como todo o mais, uma constante mutação, para ajustar-se a novas realidades e para melhor satisfazer interesses públicos, manifesta e sempre manifestou, em épocas de normalidade, um compreensível empenho em efetuar suas inovações causando o menor trauma possível às relações jurídicas passadas que se perlongaram no tempo ou que dependem da superveniência de eventos futuros previstos. (MELLO, 2010, p.93-94)

Na mesma linha de pensamento doutrinário tem-se:

O principio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a idéia de proteção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento. (CANOTILHO, 2000, p.257)

Assim como o bem comum, o interesse social, a ordem e a segurança, é sabido que a confiança também é um valor jurídico, cuja preservação deve ser constantemente almejada.

A insegurança causa desarmonia e em um Estado que impões a si o dever de realizar a paz social tal sentimento é indesejável.

O princípio da proteção à confiança legítima assegura a estabilidade das relações que são mantidas sobre a confiança mutua entre as partes, estando de acordo com esta ideia a doutrina de Juarez Freitas como pode ser notado na seguinte passagem:

[...] parece inequívoco que o princípio da confiança estatui o poder-dever de o administrador público zelar pela estabilidade decorrente de uma relação timbrada por uma autêntica fidúcia mútua, no plano institucional. (FREITAS, 2004, p. 60)

Para se analisar uma face do princípio da confiança legítima que influencia o poder executivo, judiciário e também o legislativo tem-se a doutrina de Marcelo Ribeiro Losso:

Considerando que tal princípio representa uma face do princípio da segurança jurídica e que esse, por sua vez decorre do Estado de Direito [...] pode-se concluir que, no estudo no âmbito do Direito Administrativo, tal princípio exerce influência em todas as atividades estatais, seja em âmbito legislativo, executivo ou judicial. (MAFFINI, 2006, apud LOSSO, 2011, p. 14)

O princípio da proteção influencia todos os âmbitos de atuação estatal e, tendo em vista o âmbito do legislativo em analise ao efeito que tem o princípio da proteção das legítimas expectativas sobre o mesmo tem-se que Manffini (2006, p. 31) citado por Marcelo Ribeiro Losso, diz o seguinte:

Influi na atividade legislativa do Estado, como no caso da irretroatividade das leis; obediência, na formulação de leis, aos atos jurídicos perfeitos, à coisa julgada e ao direito adquirido; a necessidade de previsão de regras transitórias em casos de alterações significativas de situações jurídicas; a previsão de preservação parcial ou total de efeitos de normas supervenientes julgadas inconstitucionais. Mais recentemente, a proibição de retrocesso, no sentido de criar obstáculos às alterações legislativas que visem mitigar conquistas sociais já adquiridas pela coletividade ao longo do tempo (MAFFINI, 2006, apud LOSSO, 2011, p. 14)

Seria interessante citar o caso clássico tido como leading case ou ponto de partida para o uso do princípio da proteção e que ocorreu no ano de 1956 na Alemanha, nas palavras de Marcelo Ribeiro Losso:

Tratava-se do processo da viúva de um funcionário público que obteve, mediante ato administrativo, promessa de que, caso se transferisse de Berlin Oriental (República Democrática Alemã) para Berlin Ocidental, teria sua pensão normalmente paga. Após se mudar e passar a receber a pensão, as autoridades constataram ilegalidade por vício de competência. Com base nisso revisaram o ato e retiraram o benefício, além de determinar a devolução dos valores pagos com base no ato tido por ilegal. Levado à apreciação do judiciário, o Tribunal entendeu que, ainda que houvesse ilegalidade, no caso apresentado o princípio da proteção à confiança confrontado com o da legalidade, tinha mais peso, determinando que o ato não fosse desconstituído. (LOSSO, 2011, p. 21)

Poderia ser suscitada uma hipótese de supressão de princípio ao confrontar a aplicação do princípio da proteção com o princípio da legalidade. Porém, os princípios não são absolutos e a ponderação deve ser utilizada em caso de conflito. Neste caso o que ocorre é que um princípio afasta o outro. Rafael Maffini, enfrentando o problema do conflito entre princípios, diz o seguinte:

A legalidade administrativa não pode ser considerada como um óbice à incidência do princípio da proteção substancial da confiança, mesmo quando se trata de preservação de condutas – ou seus efeitos – inválidas. Isso porque, as noções de Estado de Direito e de segurança jurídica não estão sob, mas sobre ou ao lado do princípio da legalidade, impondo-se a ponderação entre a legalidade e a segurança jurídica para que, em alguns casos, esse ceda à proteção da confiança com a estabilidade das relações jurídicas, ainda que inválidas. Ademais, o fundamento material da legalidade consiste justamente na busca por segurança jurídica, não se apresentando, pois, num fim em si mesmo. Dessa forma, sempre que a legalidade implicar em consequências que se contraponham ao se próprio fim material, qual seja, a segurança jurídica, terá de ser ponderada com outros valores, com é o caso da proteção substancial da confiança, ensejando tal ponderação a possibilidade de preservação de atos ou efeitos decorrentes de comportamentos inválidos. (MAFFINI, 2006)

A estabilidade das relações jurídicas num Estado que não é absolutista monárquico, no qual se vive à mercê da vontade do rei, mas sim um Estado de Direito Democrático, não pode ter como óbice o princípio da legalidade.

O princípio da confiança vem sendo aceito e utilizado pelo Supremo Tribunal Federal, como se depreende dos julgados que seguem: 

EMENTA: [...] 4. Se impõe a aplicação da Teoria do Fato Consumado, segundo a qual as situações jurídicas consolidadas pelo decurso do tempo, amparadas por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em razão do princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais. (Rel. Ministro Humberto Martins, segunda turma, julgado em 21.06.2007, DJ 29.06.2007, p. 531)

Isso, sobretudo, em respeito ao princípio da segurança jurídica que, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, tem por escopo ‘evitar alterações surpreendentes que instabilizem a situação dos administrados’, bem como ‘minorar os efeitos traumáticos que resultam de novas disposições jurídicas que alcançaram situações em curso’.

Não se propugna com isso, é evidente, a cristalização da jurisprudência ou a paralisia da atividade legislativa, pois as decisões judiciais e as leis não podem ficar alheias à evolução social e ao devir histórico. Não se pode olvidar, contudo, que cumpre, como sabiamente apontou a Ministra Cármen Lúcia... conferir ‘segurança’ ao processo de transformação.

Por estas razões entendo que convém emprestar-se efeitos prospectivos às decisões em tela, sob pena de impor-se pesados ônus aos contribuintes que se fiaram na tendência jurisprudencial indicada nas decisões anteriores desta Corte sobre o tema, com todas as consequências negativas que isso acarretará nos planos econômico e social. (BRASIL, 2007)

O entendimento que se deve aduzir sobre tal decisão é que a estabilidade de uma relação jurídica passa pela segurança jurídica e, consequentemente, pela confiança legítima.

7 O DIREITO ADQUIRIDO E O REGIME JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO

Não se pode afirmar um novo direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir algum velho direito, do qual se beneficiavam outras categorias de pessoas: o reconhecimento do direito de não ser escravizado implica a eliminação do direito de possuir escravos; o reconhecimento do direito de não ser torturado implica a supressão do direito de torturar. (BOBBIO, 1992, p. 20)

Com o surgimento das Emendas Constitucionais nº 20 e nº 41, esta última chamada de reforma da previdência, foram suscitadas supostas violações praticadas pelo poder constituinte derivado contra direitos adquiridos.

Como já dito no presente trabalho, o art. 5º, inciso XXXVI, do texto Constitucional não permite que o legislador desrespeite o direito adquirido. Tal preceito vincula também o poder constituinte derivado ou reformador. O motivo trazido pela doutrina majoritária é que o direito adquirido caracterizaria direito individual sendo, por este motivo, resguardado de ser afetado pelo uso do poder constituinte derivado de acordo com o art. 60 § 4º, IV, da Constituição da Republica Federativa do Brasil que diz o seguinte:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

[...]

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

[...]

IV - os direitos e garantias individuais.(BRASIL, 1988)

Entre outros, se manifestaram nesta linha os juristas José Afonso da Silva (2000) e Carlos Mario Veloso (1997).

Quanto ao regime de previdência, a possibilidade de surgirem sustentações no sentido de que a mudança do regime de previdência dos servidores que haviam tomado posse anteriormente à data da promulgação da emenda feriria direitos adquiridos, podendo ser considerada duvidosa a existência de direito adquirido nesse caso. Segundo Daniel Sarmento:

[...] à luz da ortodoxia conceitual e da jurisprudência mais do que cristalizada, soa incorreta a afirmação de que servidores que ainda não satisfaziam os requisitos necessários para a jubilação no momento de promulgação da EC nº 41 teriam direito adquirido à manutenção do regime previdenciário anterior, já que, como proclama a doutrina em uníssono, inexiste direito adquirido à intangibilidade de determinado regime jurídico objetivo, mas apenas à preservação de situações subjetivas favoráveis já constituídas, cujos titulares tenham validamente preenchido os respectivos pressupostos antes do advento da nova regulamentação legal. (SARMENTO, 2001, p. 4)

O que a jurisprudência cristalizada diz é que, em se tratando de aposentadoria, as normas que deverão ser aplicadas será a da data em que o interessado agregar todos os requisitos essenciais para se tornar um inativo. 

Além disso, há entendimento da Advocacia Geral do Estado de Minas Gerais de que após a emenda constitucional nº 20/98, a aposentadoria pelo regime próprio da previdência deverá ser empregada tão somente aos servidores públicos que forem titulares de cargo efetivo.

8 ANÁLISE DA SITUAÇÃO ATUAL DOS CARTORÁRIOS EM MINAS GERAIS: uma breve análise das controvérsias envolvendo a União e o Estado de Minas Gerais

No plano da Previdência Social no Brasil existem vários regimes previdenciários. Por sua vez, o conceito de regime previdenciário de acordo com Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

Entende-se por regime previdenciário aquele que abarca, mediante normas disciplinadoras da relação jurídica previdenciária, uma coletividade de indivíduos que têm vinculação entre si em virtude da relação de trabalho no mínimo, os benefícios essencialmente observados em todo sistema de seguro social – aposentadoria e pensão por falecimento do segurado. (CASTRO; LAZZARI, 2006, p. 122)

Sendo assim, encontramos como característica do regime previdenciário, em geral, o abarcamento, mediante normas, das relações jurídicas de um grupo determinado de indivíduos que tenham em comum o vínculo trabalhista. Além disso, estão contidos no conceito os benefícios que possuem os integrantes da coletividade abarcada pelo regime.

8.1 Breve analise dos regimes previdenciários Geral, Próprio e Complementar

O Regime Geral de Previdência Social tem suas políticas formuladas pelo Ministério da Previdência Social (MPS) sendo que tais políticas são desempenhadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, ou INSS, que é uma autarquia federal ligada ao MPS. O Regime Geral possui cunho contributivo sendo de adoção obrigatória. Dentre os contribuintes vinculados ao Regime Geral, estão os autônomos, empregadores, empregados assalariados, domésticos, contribuintes individuais além dos trabalhadores rurais.

Segundo Lilian Castro de Souza, o RGPS ou Regime Geral de Previdência Social tem a seguinte definição:

O Regime Geral de Previdência social operado pelo INSS, autarquia federal criada pelo Decreto nº 99.350/90, é regido pelas Leis nº 8.212/91 e nº 8.213/91. É o mais amplo regime de previdência e está voltado para os trabalhadores em geral e inclusive aqueles regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) (empregados, trabalhadores avulsos, trabalhadores rurais, empregadores, autônomos e empregados domésticos) e, nos casos em que o ente da federação não tenha instituído regime próprio de previdência, engloba também os servidores públicos. (SOUZA, 2010, p. 36)

Tal definição corrobora com o que foi dito acima, ou seja, o Regime Geral abarca, mediante normas disciplinadoras, os trabalhadores em geral.

O Regime de Previdência dos Servidores Públicos, ou Regime Próprio de Previdência Social, como é chamado, também tem suas políticas formuladas e desempenhadas pelo Ministério da Previdência Social, mas sua compulsoriedade tem como alvo o servidor público pertencente ao ente federativo que o tenha instituído, tendo seus tetos e subtetos determinados pela Emenda Constitucional nº 41/2003. Não são inclusos neste grupo os agentes políticos, empregados das empresas públicas, servidores de caráter temporário e detentores de cargos de confiança ou comissionados, todos filiados obrigatórios do Regime Geral da Previdência Social.

Segundo Lilian Castro de Souza, o Regime Próprio de Previdência Social tem a seguinte definição:

Os Regimes Próprios de Governos dos Servidores Públicos protegem os servidores públicos, cujo ente da federação tenha instituído regime próprio de previdência. A instituição desses regimes decorre da competência legislativa concorrente para legislar em matéria de previdência social. A União traçou as regras gerais para a instituição de regimes próprios na Lei nº 9.717, de 27.11.1998. (SOUZA, 2010, p. 36)

Sendo assim, fica claro que as normas que regem o Regime Próprio se aplicam aos servidores públicos, porém, cada ente federado institui o regime próprio de previdência de seus respectivos servidores.

O Regime de Previdência Complementar, por último, mas não menos importante, tem suas regras elaboradas pelo Ministério da Previdência Social e cumpridas pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar. Tal Regime tem o caráter de ser opcional e é disciplinado de forma autônoma. O Regime de Previdência Complementar, no Brasil, é disposto em duas linhas: alinha que é operada por entidades abertas, que possuem planos individuais ou coletivos, e alinha operada por entidades fechadas de Previdência Complementar, que são igualmente conhecidas pela denominação de fundos de pensão. 

Os fundos de pensão operam Planos de Benefícios que têm seu direcionamento aos empregados de empresa ou grupo empresas que são denominadas patrocinadoras e, da mesma maneira, são destinados a associados ou membros de associações dentre outros.

Tais entidades de previdência privada, segundo Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari são entendidas como:

Entende-se por entidades de previdência privada “as que têm por objetivo principal instituir e executar planos privados de benefícios de caráter previdenciário” (art. 2º). Para a constituição e início de funcionamento de uma entidade previdenciária privada, a Lei prevê a necessidade de autorização governamental prévia (art. 33, inciso I, e art. 38, inciso I). (CASTRO; LAZZARI, 2006, p. 134)

Posto isto, tem-se que os Regimes Previdenciários tomam como base as características de determinado grupo ao qual será destinado. São, em regra, de filiação obrigatória com exceção da previdência complementar.

8.2 O Regime Previdenciário dos Cartorários: Escreventes e Auxiliares

Não temo presente trabalho a finalidade de analisar o regime previdenciário dos titulares das serventias extrajudiciais, mas sim dos serventuários, quais sejam os escreventes e auxiliares dos cartórios extrajudiciais do Estado de Minas Gerais, onde se encontra uma celeuma jurídica a qual se propõe a entender melhor e tentar esclarecer alguns de seus pontos controvertidos.

O objetivo do presente tópico é esclarecer os pontos controvertidos que apareceram após o surgimento da Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994, que veio,em seu Título IV, que trata das Disposições Transitórias, no artigo 48, estabelecer a possibilidade de que os Escreventes e Auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial optarem pela transformação de seu regime jurídico conforme se depreende da leitura do referido artigo:

Art. 48. Os notários e os oficiais de registro poderão contratar, segundo a legislação trabalhista, seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial desde que estes aceitem a transformação de seu regime jurídico, em opção expressa, no prazo improrrogável de trinta dias, contados da publicação desta lei.

§ 1º Ocorrendo opção, o tempo de serviço prestado será integralmente considerado, para todos os efeitos de direito.

§ 2º Não ocorrendo opção, os escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial continuarão regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo, vedadas novas admissões por qualquer desses regimes, a partir da publicação desta lei. (BRASIL, 1994)

Até 1994, ano da publicação da Lei 8.935, não se encontrava muitas dificuldades no entendimento, até mesmo da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de que os Escreventes e Auxiliares eram regidos pelas normas aplicáveis aos servidores públicos, como já foi citado anteriormente neste trabalho. Porém, com o surgimento da EC 20/98, tal entendimento passou a se modificar.

A partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional de nº 20 do ano de 1998, o caput do art. 40 da Carta Magna passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (BRASIL, 1988)

Sendo assim, o termo “servidores titulares de cargos efetivos” passou a suscitar dúvidas que, com a redação anterior, não existiam.

O termo “servidores efetivos”se aplicaria tão somente os servidores em “strito senso” e, sendo assim, os regimes próprios, com a nova redação do art. 40, CR/88 trazida pela EC 20/98, se aplicariam tão somente aos servidores efetivos.

8.3 Os que optaram e os que não optaram pela modificação do regime: contagem do tempo de serviço e alterações sofridas

Os escreventes, auxiliares e substitutos de investidura estatutária admitidos na vigência da constituição anterior têm natureza mista, ou seja, são regidos pela legislação pertinente aos servidores públicos, mas são remunerados pelos titulares das serventias e não pelo próprio Estado.

Dessa forma, os referidos servidores o são em sentido amplo e não estariam, como já foi demonstrado, incluídos no regime próprio de previdência pela nova redação do art. 40, CR/88.

Contudo, a lei nº 8.935/94 deixou clara a possibilidade de escolha, de forma expressa, acerca do regime jurídico a que queriam se submeter podendo tanto optar por continuar no regime anterior quanto escolher o regime trabalhista.

Aqueles que já tivessem completado os requisitos para se aposentar teriam seus direitos a aposentadoria nos termos da lei antiga garantidos.

Aqueles que optassem por mudar seu regime para o trabalhista teriam seu tempo de serviço computado para a contagem do prazo para aposentadoria no novo regime previdenciário a que se submetera.

Já aqueles que não optassem por mudar de regime previdenciário, de acordo com a lei 8935/94, estariam resguardados seus direitos de continuar no regime ao qual já pertenciam.

A respeito, Walter Ceneviva, em sua obra "Lei dos Notários e dos Registradores Comentada”, trata da questão:

O prazo para o exercício da opção de escreventes e auxiliares encerrou-se em dezembro de 1994. Surgiram, portanto, duas linhas concretas de regime jurídico:

a) os não-optantes mantiveram as suas anteriores condições de trabalho, distintas da relação de emprego e subordinadas ao regime estatutário ou especial, conforme a lei do Estado e do Distrito Federal, que persistirá até que fique vago o último cargo dos não-optantes, em cada serviço notarial ou registrário;

b) os optantes foram contratados no regime da Consolidação das Leis do Trabalho, submetidos à seguridade social prevista em lei federal, sendo vedadas admissões no regime antigo.

[...]

Exaurido o prazo previsto no final do artigo, tornou-se imutável a opção, tendo como conseqüência a manutenção do regime jurídico anterior, para os não-optantes, pois garantido pelo direito adquirido daqueles que assim decidiram, com amparo constitucional. (CENEVIVA, 2002, p. 263-264)

8.4 Caso em que a jurisprudência vem acatando a possibilidade de aposentadoria dos servidores

Como já explanado anteriormente no presente trabalho, uma celeuma jurídica ocorreu após o surgimento da EC 20/98. Disso resultou que nos dias atuais existem servidores que, por algum, já preencheram os requisitos para fazerem jus à aposentadoria e não conseguem fazê-lo, tendo que recorrer ao judiciário para conseguir a aposentadoria.

A jurisprudência a seguir demonstra o entendimento de parte da jurisprudência no sentido de conceder a aposentadoria a um servidor admitido no Estado de Minas Gerais sob a égide da constituição anterior e que não optou pela transformação do seu regime previdenciário:

ADMINISTRATIVO - CONSTITUCIONAL - SERVENTIA EXTRAJUDICIAL - ESCREVENTE SUBSTITUTO - LEI Nº8.935/94, ART.48, §2º - OPÇÃO - NÃO MANIFESTAÇÃO - REGIME ESTATUTÁRIO - APOSENTADORIA FACULTATIVA -POSSIBILIDADE - SENTENÇA CONFIRMADA. O Escrevente Substituto de serventia extrajudicial, admitido sob a égide da Constituição anterior, e submetido ao regime jurídico estatutário, enquadra-se na categoria de servidor público em sentido amplo, sendo legítimo o ato que lhe concede a aposentadoria facultativa.Em reexame necessário, confirma-se a sentença, prejudicado o recurso voluntário.

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENÇA, NO REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.

Trata-se de reexame necessário, bem como de recurso de apelação interposto contra a r. sentença proferida pela MMª Juíza da 3ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Belo Horizonte que nos autos da ação ordinária ajuizada por Lino Amadeu Bastos em face do Estado de Minas Gerais, julgou procedente o pedido inicial, para condenar o requerido a pagar ao autor a aposentadoria com proventos integrais, a partir do indeferimento administrativo (23/06/2005), calculada com base no efetivo vencimento do autor quando do exercício da função.

Alega o apelante que a r. sentença merece reforma, por entender que o autor não faz jus à aposentadoria reconhecida. Aduz que quando o requerente foi designado para as funções de escrevente, nos termos do art.21, da Lei nº8.935/94, teria procedido à mudança do sistema previdenciário que o rege, passando a se tornar celetista. Argumenta que a própria mudança de cargo pode ser entendida como a opção de alteração do regime jurídico feita pelo serventuário. Sustenta que os notários não são servidores titulares de cargo efetivo, razão pela qual não podem ser aposentados à custa do Estado. Cita julgados que entende aplicáveis à matéria e finaliza requerendo a reforma da sentença.

Conheço do reexame necessário, bem como do recurso voluntário, presentes os pressupostos para sua admissão.

Ao que se vê, cuidam os autos de ação ordinária ajuizada por Lino Amadeu Bastos contra o Estado de Minas Gerais, pretendendo ver reconhecido o seu direito à aposentadoria com proventos integrais. Relata ter laborado de forma ininterrupta no Serviço Notarial do 8º Ofício de Notas de Belo Horizonte entre 01/02/1983 e 21/09/2001, exercendo as funções de Auxiliar de Cartório, Escrevente e Escrevente Substituto. Informa, ainda, que durante todo o período trabalhado, sempre recolheu contribuições ao Instituto de Previdência próprio dos servidores estatutários, sendo que o pedido foi indeferido na esfera administrativa, por suposta ausência de respaldo legal.

A MMª Julgadora de origem julgou procedente o pedido inicial, por entender estar presentes os requisitos necessários para conceder a aposentação.

Tenho que a r. sentença está a merecer integral confirmação.

Com efeito, extrai-se dos elementos presentes no feito que o autor foi admitido em 01/02/1983 pelo Titular do 8º Tabelionato de Notas de Belo Horizonte para exercer o cargo de Auxiliar de Cartório (fls.15/17, 19/20 e 23-TJ).

Em 29/11/1994, foi designado para o cargo de Escrevente, e em 09/01/1995 para o cargo de Escrevente Substituto, ambos também pelo titular da Serventia. Em 10/09/2001, o apelado foi desligado do quadro de funcionários do Tabelionato, a pedido.

Aos 18 de maio de 2005, o autor formulou pedido administrativo de aposentadoria junto à Secretaria de Estado de Governo (fls.13-TJ), sendo que o requerimento foi indeferido em 23 de junho de 2005, conforme documento de fls.15-TJ.

Verifica-se que o autor postula a sua aposentadoria com proventos integrais porque entende ter prestado serviços ao 8º Ofício de Notas da Capital durante 18 anos e 7 meses de forma ininterrupta, tempo que, somado aos demais (certidões de fls.25/28-TJ), possibilitariam o direito.

O Estado de Minas Gerais não contesta o tempo de serviço necessário para o ato mas, por sua vez, entende que, quando o apelado foi designado para o cargo de Escrevente, em novembro de 1994, houve a desvinculação voluntária do regime estatutário, passando o serventuário a ser regido pelas normas celetistas, uma vez que já se encontrava em vigor a Lei nº8.935/94.

Pois bem. Com efeito, a Constituição Federal de 1988, em seu art.236, estabeleceu que os serviços notariais e de registro seriam exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, sendo que o ingresso se daria por meio de concurso público. A Lei nº8.935, de 18/11/1994, regulamentou a atividade.

O art.32, do ADCT, estabeleceu que o disposto no art.236 não se aplicaria aos serviços notariais e de registro que já estivessem oficializados pelo Poder Público, respeitando-se o direito de seus servidores.

Como consignado pela MMª Juíza singular, a possibilidade de concessão do direito à aposentadoria ao apelado é medida que se impõe na hipótese presente.

O autor, como dito alhures, pleiteia a tutela jurisdicional para aposentar-se, tendo em vista o tempo de serviço prestado ininterruptamente junto ao 8º Cartório de Notas de Belo Horizonte, cuja admissão ocorreu em 01/02/1983, na vigência do texto constitucional anterior que oficializara as serventias extrajudiciais (Emenda Constitucional nº07/77).

Assim, como se vê, o apelado foi admitido sob a égide da Constituição anterior e, no Estado de Minas Gerais, foi submetido ao regime jurídico estatutário, estando enquadrado na categoria de servidor público em sentido amplo.

Neste caso, é bem verdade que, pelas novas regras da Constituição Federal, não mais se permite a admissão de integrantes de serventia extrajudicial sob o regime estatutário, mas há que se observar que as normas anteriores permitiam, e a própria Carta Magna de 1988 assegurou expressamente o respeito aos direitos dos servidores anteriores.

Por outro lado, é certo que a Lei nº8.935/94 dispôs nos arts.20 e 21 sobre a liberdade de contratação e ajuste da remuneração de escreventes e auxiliares pelos notários e oficiais de registro, porém, em seu art.48, assegurou aos escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial, a opção de transformar o seu regime jurídico em celetista, no prazo improrrogável de trinta dias, contados da publicação da referida lei, in verbis:

"Art.48 - Os notários e os oficiais de registro poderão contratar, segundo a legislação trabalhista, seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial desde que estes aceitem a transformação de seu regime jurídico, em opção expressa, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias, contados da publicação desta Lei.

§1º - Ocorrendo opção, o tempo de serviço prestado será integralmente considerado, para todos os efeitos de direito.

§2º - Não ocorrendo opção, os escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial continuarão regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo, vedadas novas admissões por qualquer desses regimes, a partir da publicação desta Lei." (grifos deste voto).

Denota-se dos elementos coligidos aos autos que o autor não formalizou a sua opção de mudança para o regime jurídico trabalhista, o que o assegurou na regência das normas aplicáveis aos funcionários públicos ou as editadas pelo Tribunal de Justiça, consoante estabelecido no §2º, do art.48, da Lei nº8.935/94, supra-transcrito.

Com efeito, não há falar na espécie, em automática desvinculação do regime estatutário e ingresso no sistema celetista, na medida em que a legislação de regência é clara no sentido de dispor que a opção deverá se dar de forma expressa.

A meu aviso, não há como simplesmente "concluir-se que o serventuário exerceu opção", ou que, com a mudança de cargo, "evidencia-se sua opção", como mencionado pelo apelante em suas razões de recurso. Não havendo prova contundente nos autos da opção expressa, considera-se que tal não existiu e, por conseqüência, o reconhecimento de sua permanência no regime estatutário, como preconizado pela lei, é medida que se impõe.

[..] 

Exaurido o prazo previsto no final do artigo, tornou-se imutável a opção, tendo como conseqüência a manutenção do regime jurídico anterior, para os não-optantes, pois garantido pelo direito adquirido daqueles que assim decidiram, com amparo constitucional..

Destarte, não se nega a discrepância entre o regime dos servidores estatutários e a organização de caráter privado, entretanto, tal situação está disposta e regulamentada em lei e a própria Constituição Federal assegurou o respeito ao direito desses servidores.

O regime jurídico dos servidores do foro extrajudicial, mesmo antes da Constituição de 1988 e da Lei nº8.935/94, já se caracterizava por ser de natureza híbrida. Eles possuíam direitos e obrigações regidos por lei, conforme os funcionários públicos, mas a remuneração paga pelo titular da serventia.

Agora, rege-se pelo direito privado a organização e estruturação do empreendimento, todavia, frise-se, a relação com a Administração é regida pelo direito público, estando incluído os integrantes da serventia que se encontravam enquadrados na categoria de servidores públicos em sentido amplo.

De tudo que foi, dito, percebe-se que o direito à aposentadoria pelo Estado de Minas Gerais é conseqüência da vinculação do recorrido ao regime estatutário e que tal liame permaneceu em virtude da não opção do serventuário pelo sistema celetista, nos moldes do §2º, do art.48, da Lei nº8.935/94.

Neste mesmo sentido, votei como Revisor, no julgamento da Apelação nº1.0024.02.676983-6/001, cujo Relator na oportunidade foi o eminente Desembargador Schalcher Ventura. Com tais considerações, em reexame necessário, confirmo integralmente a r. sentença, prejudicado o recurso voluntário. Custas na forma da Lei nº14.939/2003. Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): SILAS VIEIRA e DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA. SÚMULA: CONFIRMARAM A SENTENÇA, NO REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO. (MINAS GERAIS, 2008)

Na decisão do TJMG supra é possível ver o embate jurídico criado com o surgimento da EC 20/98 e que se estende até os dias atuais. O que ocorreu foi que o servidor em questão foi envolvido numa controvérsia jurídica ficando prejudicado quando precisou se aposentar, tendo que recorrer ao judiciário para buscar a efetivação do seu direito a aposentadoria.

8.5 Diferença entre servidor público em sentido amplo e restrito

O presente trabalho trata da aposentadoria dos cartorários que ao longo dos anos tiveram seus vínculos empregatícios afetados por alterações no ordenamento jurídico.

Com a finalidade de esclarecer qual seria o atual vinculo empregatício dos cartorários se faz necessário passar pelo caminho proposto neste momento: entender melhor as implicações do conceito de servidor público.

Em uma visão genérica ou geral sobre o conceito de servidor públicos pode-se dizer que 

Segundo as disposições constitucionais em vigor, servidores públicos são todos aqueles que mantêm vínculo de trabalho profissional com os órgãos e entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos de qualquer delas: União, estados, Distrito Federal, Municípios e suas respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. (BAHIA, 2013)

Tal definição abrangente foi trazida pela Constituição de 1988 que inovou nesse sentido. O conceito anterior à referida Constituição se baseava numa perspectiva do estado social de direito e a denominação que prevalência era de funcionário público sendo este o titular de cargo da administração pública direta.

Para Gasparini, conforme os art. 37 a 41, da CF/88, o conceito de servidor público passa pela seguinte conceituação:

[...] existe uma gama de pessoas físicas que se ligam, sob regime de dependência, à Administração Pública direta, indireta, autárquica e fundacional pública, mediante uma relação de trabalho de natureza profissional e perene para lhes prestar serviços. (GASPARINI, 2006, p. 171)

Logo, para a doutrina supra os servidores públicos são pessoas físicas que se ligam à administração através de uma relação de trabalho que seja de natureza profissional.

Por outro lado, conforme a lição de Mello (2010, p. 249) tem-se a seguinte definição: “[...] são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de Direito Público da Administração Indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência”. 

Nesse conceito estão inclusos como sendo Servidores Públicos os servidores titulares de cargos públicos, servidores empregados ou particulares que estejam em colaboração com a Administração.

Por derradeiro na conceituação de servidor público em sentido amplo tem-se que:

Servidores públicos, em sentido amplo, no entender de Meirelles (2010), são todos os agentes públicos vinculados à Administração Pública, direta e indireta, do Estado, mediante regime jurídico estatutário regular, geral ou peculiar, ou administrativo especial, ou, ainda, celetista, que é regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, que possui natureza profissional e empregatícia.

Aponta o estudioso que a classificação dos servidores públicos em sentido amplo gera divergências doutrinárias. Conforme a CF/88, de acordo com a redação resultante da EC 19, denominada de Emenda da Reforma Administrativa, bem como da EC 20, os servidores públicos são classificados em quatro espécies, quais sejam: agentes políticos, servidores públicos em sentido estrito ou estatutários, empregados públicos e os contratados por tempo determinado. (WOMMER, 2011)

Como pode ser notado, o conceito de servidor público em sentido amplo traz divergências doutrinárias postas sobre as transformações que o conceito sofreu a exemplo da modificação trazida pela EC nº 20 de 1998, já citada.

Em sentido estrito, servidor público vem a ser, de acordo com a doutrina e Meirelles:

[...] são os titulares de cargo público efetivo e em comissão, com regime jurídico estatutário geral ou peculiar e integrantes da administração direta, das autarquias, e das fundações publicas com personalidade de Direito Publico. Tratando-se de cargo efetivo, seus titulares podem adquirir estabilidade e estarão sujeitos a regime peculiar de previdência social. (MEIRELLES, 2010, p. 439).

São características do servidor público em sentido estrito o regime próprio e a possibilidade de adquirirem estabilidade.

Tal concepção de servidor em sentido estrito foi introduzida no art. 40 da Constituição pela EC 20/98 limitando a aplicação do respectivo regime previdenciário contido lá.

8.6 O vínculo empregatício dos cartorários de Minas Gerais

Antes do surgimento da Constituição de 1988 havia escreventes contratados sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho, porém, a maioria deles, ao longo da segunda metade do século passado, era nomeada por Portaria do Juiz Diretor do Fórum e empossada, com ficha funcional junto à Secretaria de Interior e Justiça, que hoje é a Casa Civil, nos termos das leis de organização e divisão judiciárias. Aqueles que eram celetistas pertenciam ao Regime Geral ou RGPS e recolhiam suas contribuições previdenciárias ao INSS. Aqueles que eram nomeados pelo Juiz tinham inscrição no IPSEMG – Instituto da Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais, e contribuíam para aquele instituto, nos termos da legislação estadual, no caso em comento, a lei do IPSEMG.

Com o surgimento da Lei 8.935, do ano de 1994, que veio regulamentar o art. 236 da Constituição de 1988, foi dada, na forma do art. 48 daquela lei, a alternativa aos escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial, de transformarem, por opção expressa, seus regimes jurídicos em regime trabalhista regido pela Consolidação das Leis do Trabalho. Muitos não anuíram à transformação de seus regimes jurídicos e, de acordo com a referida lei, a situação daqueles que não optaram pela transformação de seus regimes jurídicos continuariam a mesma, ou seja, seriam regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo.

É nesse ponto que, com o surgimento da EC 20/98, passou a haver uma controvérsia. Os cartorários que não eram servidores em sentido estrito e que, de acordo com o art. 48 parágrafo 2º da lei 8935/94, continuariam regidos pelas normas aplicáveis aos servidores públicos, não estariam mais regidos pelo regime próprio.

De acordo com o entendimento da Advocacia Geral do Estado:

Seguindo posição do STF - Supremo Tribunal Federal, a Consultoria Jurídica da AGE - Advocacia-Geral do Estado - emitiu parecer esclarecendo que, após a emenda constitucional nº 20/98, a aposentadoria pelo regime próprio da previdência se aplica apenas aos servidores públicos titulares de cargo efetivo.

Atendendo consulta da Secretária de Estado de Planejamento e Gestão, Renata Vilhena, a procuradora do Estado Nilza Aparecida Ramos Nogueira expôs que os serventuários do foro Extrajudicial, são considerados particulares em colaboração com o Poder Público, não podendo ser enquadrados como servidores públicos stricto sensu.

Porém, a procuradora ressaltou que se tratando de aposentadoria aplicam-se as normas vigentes à época em que o interessado reúne todos os requisitos imprescindíveis à passagem para a inatividade. Assim, explicou que somente os serventuários que cumpriram todos os requisitos até 16 de dezembro de 1998, podem se aposentar pelo regime da previdência.

Com relação à questão de direito adquirido e expectativa de direito afirmou que a jurisprudência do STF consolidou-se no sentido de inexistência de direito adquirido a regime jurídico previdenciário em relação a alterações promovidas por emenda constitucional. O parecer foi aprovado, sucessivamente, pelo consultor jurídico-chefe procurador Sérgio Pessoa de Paula Castro e pelo advogado-geral do Estado José Bonifácio Borges de Andrada. (ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, 2013) 

De acordo com a inteligência da AGE supra tem-se que o entendimento que se firmou após o surgimento da Emenda 20/98 é o de que somente os servidores efetivos fazem jus ao regime próprio.

Com relação à aposentadoria dos escreventes e auxiliares de investidura estatutária que não haviam completado os requisitos para se aposentarem antes da publicação da Lei 8935/94 e que não optaram pela transformação dos seus regimes jurídicos em regime trabalhista, alguns caminhos se apresentam para serem seguidos a fim de se aposentarem, mediante as dificuldades que foram encontradas. 

Em Minas Gerais, após o surgimento da EC nº 20 do ano de 1998, o Estado vem deixando de recolher a contribuição previdenciária dos escreventes e auxiliares de investidura estatutária.

Segundo Cláudia Murad Valadares do Departamento Jurídico do Sindicato dos Notários e Registradores de Minas Gerais - SINOREG/MG: 

Os caminhos propostos pelo SINOREG são dois: 1º) ajuizamento de ação de rito ordinário, contra o Estado de Minas Gerais, com fito de anular a negativa de aposentadoria, e 2º) ajuizamento de ação de consignação em pagamento contra o Estado de Minas Gerais e contra o IPSEMG, dos valores não recolhidos ao IPSEMG (mora accipiendi), com o fito secundário de quitar a dívida e primário de ver reconhecido o vínculo previdenciário com o RPPS.

Aqueles cartorários que se encontram nessa situação se vêem compelidos a procurarem o judiciário para terem seus direitos efetivados.

Muitos dos escreventes e auxiliares dos cartórios extrajudiciais que não haviam preenchido os requisitos para se aposentarem antes da Lei 8935/94 e que não optaram pela transformação de seu regime previdenciário em regime trabalhista no prazo dado pelo art. 48 da referida Lei, se encontram, nos dias de hoje, em uma situação muito delicada.

De um lado, observados os entendimentos acima expostos, muitos acreditam que não são esses servidores pertencentes ao regime próprio, pois após a EC 20/98, apenas os servidores efetivos estariam dentro de tal regime.

Por outro lado existe o entendimento inclusive jurisprudencial, como já foi demonstrado no presente trabalho, de que haveria limbo jurídico, ou seja, eles sempre pertenceram ao Regime Próprio e o texto da EC 20 não impôs migração deste regime para o RGPS. O que a emenda deixou claro foi que tem direito ao RPPS aqueles servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, vedando, desta forma, qualquer novo ingresso no RPPS. Mas não obrigou a migração daqueles que já se encontravam no RPPS para o RGPS. 

Dentro deste entendimento a própria Lei 8935 já tinha, desde sua edição, proibido qualquer novo ingresso ao RPPS, quando, no art. 20 estabeleceu que os vínculos empregatícios dos novos escreventes e auxiliares seriam regidos pelas normas da CLT "vedadas novas admissões por qualquer desses regimes, a partir da publicação desta lei" (art. 48, §2º da referida Lei). (BRASIL, ANO), 

Logo, o vínculo de trabalho continuaria sendo regido pelo Estatuto do Funcionário Público previsto na lei estadual.

No meio disso tudo se encontram cartorários com idade avançada e que não conseguem se aposentar sem antes ter que passar por uma ação judicial.

9 CONCLUSÃO

Com o surgimento da Emenda Constitucional nº20 de1998, que alterou o artigo 40 da Carta Magna, foi introduzida a principal fundamentação utilizada por muitos no que se referem à abrangência de aplicação do regime próprio de previdência dos servidores, que é o entendimento de que o regime próprio só é aplicável a servidores públicos em sentido estrito.

A pesquisa se deu primordialmente nas alterações legislativas ocorridas no período e que deram causa à discussão. Não obstante, também doutrina e jurisprudência foram fontes de grande ajuda ao longo do presente trabalho.

A afirmação quase unânime da doutrina e jurisprudência no sentido de que não existe direito adquirido ao regime jurídico previdenciário foi uma das dificuldades encontradas, pois a jurisprudência embasa várias decisões sobre a aposentadoria dos cartorários nesta tese. O caso dos cartorários poderia fugir deste obstáculo se prevalecesse o entendimento, como demonstrado no presente trabalho, de que em momento algum a Emenda Constitucional nº 20 de 1998 buscou mover os cartorários de investidura estatutária anterior à publicação da lei 8935 de 1994 e que não optaram pela transformação de seus regimes previdenciários para o RGPS.

Pessoas que trabalharam por muitos anos ao longo de suas vidas tendo em mente a confiança de que teriam seus direitos resguardados se encontram atualmente em um impasse. Não conseguem se aposentar devido ao entendimento do Estado, embasado na mudança trazida pela Emenda 20/98, de que não completaram os requisitos necessários para aposentarem. 

Um dos resultados obtidos com o presente trabalho foi o esclarecimento de alguns pontos controvertidos como o caso da opção concedida pela Lei nº 8.935/94 que permitiu aos escreventes e auxiliares de cartório optar, de forma expressa, sobre a sua anuência ou não em transformarem seus regimes em regime trabalhista. Ficando claro que aqueles que optassem por continuar como no regime previdenciário que estavam teriam assegurado seu direito de aposentadoria com a devida contabilização do tempo já trabalhado.

Não é falaciosa a afirmação de que com o surgimento da EC 20/98, o ordenamento jurídico pátrio permite novas vinculações somente a um dos regimes obrigatórios, RGPS ou RPPS de respectivo ente federativo. Porém, tal efeito trazido pela referida Emenda não extinguiu todos os regimes de direito administrativo ou previdenciário anteriores à EC 20/98.

Um entendimento possível de chegar com o presente trabalho é o de que a EC 20/98 criou um novo regime, aquele regime exclusivo do servidor público efetivo, porém, o regime ao qual pertencem os cartorários não foi extinto, apenas se tornou um regime no qual existe um grupo regido por determinadas regras e que não se pode mais ingressar novos integrantes.

Se o tempo assim permitisse, o presente trabalho teria aprofundado mais e talvez encontrasse uma solução definitiva para tal celeuma jurídica. Porém, tal anseio demandaria uma dedicação que a graduação, com suas exigências, não permite, ficando, então o desejo para futuros trabalhos de dissertações.

REFERÊNCIAS

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Artigo de autoria de Ezequiel Silva de Souza Almeida. Originalmente escrito entre 2012 e 2013. Monografia transformada em artigo.